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De l'irruption de la procédure civile dans le débat public

2015-05-11T09:43:00+02:00 - (source)

Un incident sur un plateau de télévision a donné naissance à un débat sur la procédure civile, discipline à mon goût trop absente des discussions de salon et des débats médiatiques.

Chaussons les lunettes du juriste, laissons pour une fois de côté le code de procédure pénale et ouvrons celui de procédure civile, qui est le cœur battant du métier d’avocat. Un petit rappel : qu’appelons-nous procédure civile et pénale ?

Les différents types de procédure

La procédure civile est celle qui régit les procès opposant les personnes privées entre elles, que ce soient des particuliers (personnes physiques) ou des sociétés ou associations (personnes morales). Un couple qui divorce, un salarié licencié qui attaque son ancien employeur, un locataire qui exige des travaux de son bailleur, un client mécontent qui exige le remboursement d’un produit, tout cela relève de la procédure civile. La procédure pénale concerne la poursuite par la société, représentée, et avec quel talent, par le ministère public, des infractions (contraventions, délits, crimes). La procédure administrative existe aussi, qui oppose l’administration (au sens large, Etat, collectivités locales, certains établissements publics) à ses administrés ou plus rarement deux personnes publiques entre elles (par exemple quand l’Etat demande l’annulation d’une délibération d’un conseil municipal qu’il estime illégale).

La procédure civile de droit commun, c’est à dire s’appliquant par défaut, si la loi n’a pas prévu une procédure dérogatoire spéciale, est portée devant le tribunal de grande instance, et la représentation par avocat est obligatoire (c’est le seul cas, outre les comparutions immédiates et la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité au pénal, où l’avocat est obligatoire). De fait, pour la plupart des procès de la vie quotidienne (moins de 10 000 euros), vous pouvez vous représenter vous-même. N’hésitez pas. On adore ça.

En appel, tous ces contentieux se retrouvent à la cour d’appel, et la représentation par avocat est obligatoire dans la plupart des cas.

Rangez les guns

Ceci posé, rentrons dans le vif du sujet. Et d’emblée, étouffons dans l’œuf une controverse. Oui, l’un des intervenants de cette affaire est Caroline Fourest. Un autre intervenant est Aymeric Caron. Get over it. Je sais que la profession de polémiste de ces deux personnes, et leurs vues tranchées à défaut d’être toujours solidement étayées les rendent aisément objet de réactions passionnelles. Ici, ce n’est pas le sujet. Si vous occupez votre trop grand temps libre à colporter de forum en forum votre détestation de l’une ou votre haine de l’autre, passez votre chemin. Vos messages seront effacés pour rendre à votre avis l’importance qu’il a réellement. Pour ma part, pour être transparent à votre égard, je n’ai aucun contentieux personnel avec ces deux personnes. Je n’ai jamais rencontré Aymeric Caron, mais ai participé à une émission “Du grain à Moudre” sur France Culture avec Caroline Fourest. C’était en juin 2008, sur le sujet de l’annulation du mariage de Lille sur lequel j’avais écrit ce billet. J’ai fait sa connaissance à cette occasion. Au-delà de nos désaccords de fond sur ce sujet, c’est quelqu’un de courtois et, ai-je pu en juger lors de la brève discussion hors antenne ayant suivi l’émission, sincère dans ses convictions et sa préoccupation de la progression du communautarisme. Sincère ne veut pas dire qu’elle a forcément raison, et déjà à l’époque, j’avais constaté une certaine tendance à affirmer catégoriquement le contenu d’une décision de justice et à être plus évasive sur les détails. Cela m’avait poussé à écrire après cette émission ce billet pour préciser ce que disait réellement une décision de justice qu’elle avait invoquée comme preuve à l’antenne et qui s’est avérée après vérification aller plus dans mon sens que dans le sien. Les vertus du contradictoire… Mais se tromper sincèrement, ce n’est pas mentir. Que d’erreurs judiciaires sont nées de cette confusion.

Les faits, maître, les faits.

Rappelons à présent les faits : interrogé par Aymeric Caron sur une condamnation pour diffamation en octobre 2014 à la suite d’une de ses chroniques sur une jeune femme musulmane portant le voile qui aurait selon la journaliste inventé une agression, Caroline Fourest a répondu “qu’elle avait gagné en appel”. Le chroniqueur a reçu l’information avec un certain doute, et votre serviteur, avec un doute certain. Non pas qu’il me parût impossible que caroline Fourest gagnât son procès en appel (j’en ignore les détails et me garderai de donner une opinion sur le fond de l’affaire) mais les délais de jugement d’un appel devant la chambre 2-7 de la cour d’appel de Paris, compétente en la matière, ne sont PAS de  5 mois. C’est plutôt 2 à 3 ans. La polémique a enflé dans les jours qui ont suivi, Aymeric Caron, ayant le défaut d’être journaliste, a fait des vérifications et obtenu confirmation auprès de la cour que l’affaire était toujours pendante, et indiquait avoir eu connaissance d’une sommation de communiquer daté du 8 avril 2015 (je reviendrai sur ce que c’est). Le point va à Aymeric Caron : cette sommation est un acte de procédure qui prouve que l’appel est en cours à la cour d’appel.

Réplique de l’intéressée qui précise et indique avoir mal compris ce que lui a dit son avocat : en fait, si l’affaire est toujours en cours, il la considére comme gagnée car la prescription serait acquise (je vais y revenir aussi, je sais, je tease comme un ouf, et je sais, j’ai passé l’âge d’employer ce vocabulaire). Donc le procès est en cours mais d’ores et déjà gagné, ce que Caroline Fourest a trop rapidement transformé en “gagné”, sans doute aiguillonnée par le plaisir de clouer le bec à son contradicteur. Là, je ne puis encore accorder le point, qui relève de l’office du juge. L’affaire en est là. Il est temps d’ouvrir la boîte à explications, en commençant par un peu de vocabulaire.

Mais d’abord, un peu de procédure

Une affaire oppose un demandeur et un défendeur. Le demandeur demande au juge de condamner le défendeur à quelque chose. Ici, la jeune femme accusée d’avoir affabulé demande que Caroline Fourest soit condamnée pour l’avoir diffamée, c’est à dire lui avoir publiquement imputé un fait contraire à l’honneur et à la considération. Elle est demanderesse, et le sera jusqu’au bout de la procédure. Caroline Fourest est défenderesse, et le sera elle aussi jusqu’au bout. La demanderesse a obtenu gain de cause par un jugement du 23 octobre 2014. Caroline Fourest a fait appel (on dit “a interjeté appel” entre juristes pour crâner). En appel, celui fait appel est appelé l’appelant,et celui qui ne fait pas appel, l’intimé. Sachant que l’intimé qui n’a pas obtenu tout ce qu’il voulait mais s’en contentait peut se dire “ah c’est comme ça, ben je vais en profiter pour présenter à nouveau mes demandes complètes” et peut à son tour former appel, cet appel en représailles s’appelant un appel incident. Donc on peut avoir en appel un appelant principal, intimé incident, opposé à un intimé principal, appelant incident. C’est simple, non ? Eh bien ça ne le reste jamais longtemps, car les deux parties peuvent être mécontentes du jugement, et former appel principal toutes les deux. Dans ce cas, les deux parties sont appelantes et intimées.

Sachant que quelle que soit leur qualité d’appelant ou d’intimé, les parties n’en gardent pas moins leur qualité de demandeur ou de défendeur. Ce qui change est que le demandeur qui a gagné en première instance (on dit “triomphé”) demande cette fois la confirmation du jugement plus que la condamnation de son adversaire, qu’il a déjà obtenue (on dit du perdant qu’il a “succombé”). Intimé est une position confortable car on a un jugement qui va dans son sens.

L’appel est en principe suspensif du jugement, et dans tous les cas, il l’empêche d’acquérir l’autorité de la chose jugée, qui est l’impossibilité presque absolue de remettre en cause une décision de justice devenue définitive. Une décision définitive est une décision de justice pour laquelle plus aucune voie de recours n’est possible, soit que le délai pour l’exercer a expiré, soit que le recours a été exercé mais a été rejeté. 

Dernier point : nous sommes en matière de délit de presse, et la prescription est fort courte : elle est de 3 mois. Si le demandeur ne manifeste pas de manière univoque sa volonté de continuer à poursuivre pendant 3 mois, l’action en justice s’éteint par son inaction. Cela s’appelle la prescription. C’est le demandeur qui doit prendre l’inititative de cette manifestation, qui peut simplement prendre la forme d’un dépôt de son argumentation écrite, fût-elle identique à la précédente, cette argumentation s’appelle des conclusions. L’interruption de la prescription remet le compteur à zéro et fait à nouveau courir un délai de trois mois. L’autorité de la chose jugée met fin définitivement à ce délai de prescription, et pour l’exécution de la condamntion, on rebascule sur le délai de droit commun, soit 5 ans.

C’est compliqué, n’est-ce pas ? Vous savez désormais pourquoi on en a fait un métier. Faites une pause, buvez une tasse de thé, et on attaque les règles de la procédure d’appel.

Prêts ? C’est parti.

Le délai d’appel est d’un mois en matière civile, et court à compter de la signification du jugement, c’est à dire qu’un huissier de justice la porte au domicile de la partie condamnée. Si celui qui a triomphé ne pense pas à faire signifier, le délai d’appel ne court pas et le jugement n’acquiert jamais l’autorité de la chose jugée. La déclaration d’appel se fait désormais par voie électronique. Le greffe de la cour d’appel enregistre la déclaration d’appel et en envoie immédiatement copie par courrier simple à l’intimé. D’expérience, à Paris, c’est le jour ouvrable suivant la déclaration d’appel. Si la lettre revient ou que nul ne se manifeste un mois après son envoi, le greffe en avise l’avocat de l’appelant, qui a un mois pour signifier (par huissier donc) la déclaration d’appel à l’intimé. S’il ne fait pas, son appel est caduc, et le jugement devient définitif.

L’appelant a trois mois pour conclure à compter de sa déclaration d’appel, ce qui ne veut pas dire qu’il a trois mois pour draguer la greffière, mais qu’il a trois mois pour déposer ses conclusions. Si l’intimé ne s’est pas manifesté en chargeant un avocat de le représenter (c’est obligatoire), on dit constituer un avocat, l’appelant doit lui signifier (par huissier donc) ses conclusions à son domicile. Ainsi, il ne peut prétendre ignorer ce qui se passe. Si l’intimé a constitué avocat, celui-ci a deux mois pour conclure à compter de la signification par l’appelant de ses conclusions. Si j’ai bien fait mon boulot, vous avez dû comprendre cette phrase, ce que vous n’auriez pas pu faire quand vous avez commencé à lire. Achievement unlocked. Cette phase de pure procédure, où les parties s’échangent leurs argumentations et se communiquent les preuves sur lesquelles elles s’appuient s’appelle la mise en état, et se déroule sous la surveillance d’un conseiller de la cour d’appel (à la cour d’appel, les juges évoluent un peu comme les Pokémons, et ils deviennent Conseillers). Il s’appelle conseiller de la mise en état, merci Captain Obvious. C’est dans le cadre de cette mise en état qu’a été émise la sommation de communiquer du 8 avril, qui est un acte par lequel un avocat somme son adversaire de produire une preuve d’un droit dont il se prévaut. Quand le conseiller de la mise en état estime que l’affaire est en état d’être jugée, il clôt cette phase, et fixe une date d’audience devant la cour au grand complet (soit trois conseillers) pour entendre les plaidoiries des avocats. Puis un arrêt est rendu (devant une cour, on ne parle plus de jugement, apanage d’un tribunal, mais d’arrêt). 

À présent que vous êtes armés, replongeons-nous dans notre affaire. 

Le 23 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Paris, 17e chambre, condamne Caroline Fourest à payer à Rabia B. la somme de 3000 euros. Comme nous sommes au civil, il ne s’agit pas d’une amende (Caroline Fourest n’est pas condamnée pénalement, elle n’aura pas de casier judiciaire même si la diffamation est un délit) mais d’une indemnisation versée à la victime reconnue comme telle par le jugement. Le jugement n’est pas définitif, la prescription est toujours possible. Elle serait acquise le 23 janvier 2015 si elle n’était pas interrompue. Je n’ai ensuite que trois dates à me mettre sous la dent : la déclaration d’appel aurait été formée le 31 octobre 2014. Attention, s’agissant d’un acte accompli par la défenderesse, il n’est pas interruptif de prescription, seule l’interrompt un acte du demandeur manifestant clairment sa volonté de poursuivre [Edit : la déclaration d’appel est bien interruptive de prescription, juge la jurisprudence.] Le 28 janvier 2015, l’avocat de Caroline Fourest a déposé ses conclusions d’appel (il devait le faire le 31 janvier au plus tard, ce qui correspond au dernier jour pour le demandeur intimé pour interrompre la prescription). Ces conclusions auraient été signifiée à partie, donc à Rabia B. le 23 février 2015 (source : @arrêtsurimages.net, qui parle de signification de l’appel, mais je doute que ce soit ça, ça ne colle pas avec les délais). Toutes ces formalités sont effectuées par la partie appelante, donc défenderesse ici, et ne sont de ce fait pas interruptives de la prescription, car elles ne marquent pas la volonté de l’intimée demanderesse de poursuivre son action. Dernière info : la sommation de communiquer dont Aymeric Caron a fait état émane là encore de l’appelante, donc elle ne serait pas non plus interruptive de prescription. 

En fait, pour avoir utilement interrompu la prescription, il faut que Rabia B. ait accompli avant le 23 janvier 2015 (23 octobre 2014 + 3 mois) un des actes suivants : avoir signifié à Caroline Fourest le jugement du 23 octobre 2014, ou, ayant eu vent de la déclaration d’appel, constitué avocat. Ces deux actes manifestent une volonté de poursuivre l’action, la jurisprudence l’a tranché, ils interromptent donc la prescription. Cet acte aurait fait courir un nouveau délai de 3 mois, qui aurait pu être interrompu à tout moment par le dépôt de conclusions d’intimé. Il y a d’autres moyens d’interrompre la prescription mais ceux-ci sont les plus simples, et s’inscrivent naturellement dans le déroulement de la procédure. En supposant que la démanderesse ait constitué avocat le dernier jour du délai, soit le 23 janvier, il lui fallait accomplir un acte de poursuite de l’action le 23 avril 2015 au plus tard. Si ce n’est pas le cas, l’avocat de Caroline Fourest peut jubiler, l’affaire est bien prescrite (et sa cliente, dûment informée, jubiler à son tour le 2 mai à l’antenne de France 2). Mais il faudra attendre l’arrêt sur le fond pour que la prescription soit officiellement constatée.

Comment est-ce possible, me demanderez-vous ? C’est plus fréquent qu’on ne le croit, le droit de la presse est rempli de chausse-trapes, et l’avocat de Caroline Fourest en est un fin connaisseur. L’intimé peut par exemple croire à tort qu’un acte accompli par l’appelant a interrompu la prescription et se croire à l’abri. Cela peut être ainsi une ruse de l’appelant de multiplier les actes de procédure (au hasard, une sommation de communiquer) pour donner à l’intimé un faux sentiment de sécurité jusqu’à ce qu’il soit trop tard. Attention : je ne dis pas que c’est le cas dans cette affaire, je n’en sais rien, je n’ai pas accès aux éléments de la procédure. J’explique en quoi cette prescription est théoriquement possible, et est plus fréquente qu’on ne le croit, comme en témoigne le volume du contentieux sur cette question. La difficulté que vous avez eu à tout comprendre dans cet article vous confirmera la complexité de la question, même pour un avocat. Si tel n’est pas le cas, l’avocat de Rabia B. n’aura aucune difficulté à prouver le contraire à la cour et le cas échéant à la presse en précisant les dates et la nature de ses actes interruptifs. Auquel cas, Caroline Fourest aura tiré une balle dans le pied de sa défense, en rendant son adversaire encore plus vigilant sur le délai de trois mois qu’il ne l’était déjà.

Navré de n’avoir pu apporter de réponse précise à vos questions ; au moins espérè-je vous avoir permis de vous poser les bonnes questions.


Relisons la notice

2015-04-07T00:11:00+02:00 - (source)

En ces temps où notre pays subit à nouveau la menace terroriste, nous sommes, comme à chaque fois, collectivement, confrontés à un défi politique de grande ampleur. Les élus en charge des affaires de la nation redoutent tout particulièrement que des événements tels que ceux qui ont frappé notre pays début janvier se reproduisent, et sont tentés de recourir à tous les moyens d’exception pour l’éviter. La réaction sécuritaire, pour naturelle qu’elle soit, n’en est pas pour autant rationnelle. Et c’est là que se situe le défi.

Ceux qui emploient la violence contre notre société haïssent cette société, car elle repose sur des valeurs opposées à celles qu’ils ont adoptées. Ils ne supportent pas que nous fassions reposer notre pacte social sur la Raison et non la crainte d’un dieu, que nous considérions les femmes comme les égales des hommes en droit (en salaire, ça lague un peu…), que nous soyons une société pluraliste où on peut avoir des opinions politiques opposées, des croyances religieuses différentes voire afficher clairement son absence de telles croyances et malgré tout vivre en paix ensemble.

Et la réaction sécuritaire qui saisit tout État subissant un acte terroriste est dangereuse, pas tant pour les terroristes que pour nous, les citoyens de cet État. J’ai déjà parlé d’un aspect préoccupant de cette surréaction dans cet article. Mais plus largement, c’est un sacré paradoxe de voir un pays démocratique sacrifier les libertés de ses citoyens pour faire face à une attaque menée par des gens qui haïssent cette liberté. Et pour un résultat plus que douteux, car hélas qui peut douter un seul instant que la France subira encore des attentats de cette nature, car il est rigoureusement impossible de se mettre à l’abri de ce genre d’actions. Aucun pays même le plus despotique n’y est parvenu. Face à ce constat, la réplique fuse, quasi-pavlovienne : donc il ne faut rien faire ? Ce qui est bien sûr le sophisme du tout-ou-rien, ou de l’alternative abusive, qui vise à réduire un débat à une alternative, dont l’opposé à son point de vue se doit naturellement d’être absurde, pour aboutir à la conclusion qu’il n’y a pas d’alternative. Le député Jérôme Lambert (3e circonscription de la Charente, Radical, républicain, démocrate et progressiste) nous en fournit un exemple quand son dialogue avec un citoyen préoccupé par le projet de loi sur le renseignement tourne court quand il arrive à cet argument définitif : “Vous défendez la liberté des terroristes”.

À titre personnel, je me méfie a priori de toute loi sécuritaire. Son coût pour les libertés est évident, et ses bénéfices sont nettement plus évanescents. La seule démarche qui vaille à mes yeux est, face à un attentat de ce type, de faire une commission parlementaire dont les débats sont publics hormis ceux où des secrets de la défense doivent être révélés, qui tire les conclusions d’éventuels manquements, et propose des solutions plutôt que chercher des coupables, sachant qu’un changement de législation doit être la dernière option. Que l’on m’explique en quoi le droit positif (expression juridique signifiant le droit en vigueur à un moment donné) a permis les attentats de janvier, et quel changement de législation aurait permis de les prévenir. Cela me convaincra de la nécessité de ce changement. À la place, j’ai la désagréable impression qu’on change la loi en urgence pour montrer qu’on fait quelque chose, quitte à ce que ce soit inutile au regard du but affiché. Et cette impression n’a été que renforcée par l’enquête publiée par le Monde sur les manquements de la police antiterroriste. Ainsi ce n’est pas la loi qui a empêché la police d’arrêter les trois assassins de janvier. Il est donc urgent de modifier la loi.

Dans de tels moments d’inquiétude, il est d’une grande importance de rester rationnels, car si la colère est mauvaise conseillère, la peur est pire encore, et est une victoire pour les ennemis de la République, dont le but est précisément d’instiller cette peur (soyons réalistes : même le plus obtus des terroristes sanguinaires n’a pas l’espoir que nous soyons tous physiquement anéantis, ne serait-ce que parce qu’il naît chaque jour en France 4 fois plus d’enfants que le terrorisme n’a tué de personnes en un siècle en France [1]).

Et comme à chaque fois que rejaillit le conflit liberté versus sécurité, j’ois[2] et lis les mêmes arguments, variations autour du thème “la sécurité est la première des libertés” et “point de liberté sans sécurité”. Mon poil de juriste, que j’ai dru hormis sur le crâne, se hérisse aussitôt. Et je m’en vais faire mien cet apophtegme bien connu des informaticiens : RTFM, qui peut se traduire par “Diantre, et si nous relisions la notice ?”

La notice en l’occurrence est un texte pour lequel j’ai la plus profonde affection, peut-être le seul texte juridique que je lis avec plus de plaisir encore que la Convention européenne des droits de l’homme : la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce texte est un des plus beaux qui soit, tout le souffle des Lumières l’a inspiré, il résume tout ce pour quoi, depuis un beau jour d’été de 1789, nous avons décidé d’abandonner la monarchie absolue et de prendre notre destin en mains. Pas de le confier à un autre despote, même s’il y aura eu des tentatives en ce sens. Ce texte est en vigueur aujourd’hui, il a été intégré à notre Constitution en 1958, et je frémis de bonheur chaque fois que j’invoque dans des conclusions ou une Question Prioritaire de Constitutionnalité l’un des articles de cette déclaration. Et quand le Conseil constitutionnel annule ou abroge une loi car elle viole cette déclaration, je trouve que cette victoire des révolutionnaires deux siècles après a une sacrée allure.

Et que dit-elle cette notice ? Elle est assez claire, même si elle est rédigée dans un français juridique qui a un peu vieilli qui peut prêter à des confusions sur certains mots employés. Lisons-la ensemble.

Première question, celle sur laquelle tout débat sur la sécurité repose : nous le peuple avons créé un État pour quoi faire ?

La réponse est à l’article 2 : Le but de toute association politique (dans le sens d’État, et non de parti politique comme cela pourrait être compris aujourd’hui) est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’Homme. Voilà le but et l’objet de l’Etat : protéger nos libertés. Avouez que ça ne semble plus aller de soi.

Deuxième question : quels sont ces droits ? Ils sont énumérés juste après : Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l’oppression.

Cette liste n’est qu’une annonce de plan. Les articles suivants vont développer, mais clarifions un point essentiel tout de suite : la sûreté n’est pas la sécurité que nous promettent nos élus pour peu que nous renoncions à toute garantie de notre vie privée. La sûreté qui préoccupait les révolutionnaires de 1789 n’est pas la certitude de vivre toute sa vie indemne de tout mal, pensée absurde dans la France de 1789, mais, et c’est là la pensée révolutionnaire : la protection de l’individu face à la puissance de l’État, que ce soit un roi ou tout autre dirigeant. Le chef de l’État ne peut se saisir de votre personne ou de vos biens car tel est son bon plaisir. Ça vous paraît naturel aujourd’hui  ? En 1789, le roi disposait encore des lettres de cachet, discrétionnairement. Voilà la sûreté de 1789.

Ainsi, prenons la liberté. La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi. Article 4.

Cet article ne se contente pas de donner une définition générale : il pose un principe fondamental de notre droit : tout ce qui n’est pas expressément interdit par la loi est autorisé. Souvent, on me pose la question « A-t-on le droit de faire ceci ?» La question est mal posée. Elle devrait être « Est-il interdit de faire ceci ? » Certes, la réglementation et la législation ont sinon interdit du moins encadré et soumis à déclaration voire à autorisation des pans énormes de l’activité humaine, et il est légitime de s’interroger sur la nécessité de chacune de ces règles (c’est le mérite, attention je vais écrire un gros mot, de la critique libérale). Mais en attendant leur réforme, elles doivent s’appliquer. Il demeure que vous chercherez en vain un texte qui dira “ce que vous voulez faire est autorisé”. Il vous faut chercher le texte qui dira que ce que vous voulez faire est interdit. Ce principe est tellement important qu’il sera repris dans l’article suivant, sous un autre aspect.

Cette définition générale de la liberté ne saurait toutefois suffire. Certains aspects sensibles sont aussitôt détaillés.

Ainsi, la liberté d’aller et venir, le sens strict du mot liberté, est protégé : Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi, et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expédient, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires, doivent être punis(…). Article 7. Vous voyez ce que je vous disais ? C’est contre l’État que la liberté est protégée avant tout. Il n’est nul besoin d’une telle proclamation solennelle pour réprimer l’enlèvement et la séquestration, qui étaient déjà des crimes sous l’ancien régime. Ce texte vise à mettre fin au fait que quand la séquestration était le fait des agents du roi, elle ne pouvait être un crime. C’est là qu’ont germé les droits en garde à vue. Ça a pris du temps, mais les premiers bourgeons ont éclot. Je rajoute ici la fin de cet article qui est un sain rappel : “mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la Loi doit obéir à l’instant : il se rend coupable par la résistance. Gardez cela à l’esprit, chers concitoyens : obéir aux injonctions d’un policier dans l’exercice de ses fonctions n’est pas un acte de soumission ou de faiblesse, c’est une application de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Faites-le avec fierté, à tout le moins avec courtoisie : vous agissez comme un citoyen libre.

La liberté, c’est aussi la liberté de conscience. Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi. Article 10. Au passage, une excellente opportunité pour tordre le cou aux tenants du “la religion doit être cantonnée au domaine privée, rien sur la voie publique”. Votre position est contraire aux droits de l’homme. Manifester ses croyances est un droit fondamental, seul un trouble à l’ordre public permet de le limiter, ce qui a justifié la loi sur l’interdiction du voile intégral, même si je suis réservé sur cette interprétation à titre personnel.

La liberté c’est aussi la liberté d’expression. La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. Cet article a pour effet direct d’abolir la censure (qui étymologiquement désigne une autorisation préalable à la publication, qui était nécessaire sous l’ancien régime pour TOUT livre ; voilà pourquoi Rabelais et Montesquieu ont publié sous pseudonyme depuis l’étranger, inventant ainsi internet).

La propriété est traitée à la fin, à l’article 17. La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Cet article est le fruit de profonds débats avec les libéraux de l’époque, et sa situation à la toute fin révèle que les tractations ont duré jusqu’au dernier moment, et explique sa rédaction alambiquée. On proclame ce droit comme inviolable et sacré, avant de dire qu’on peut en être privé, ce qui est une drôle de notion d’inviolabilité et de sacré. Cet article sera invoqué lors des lois de nationalisations de 1982, notamment.

La sûreté, outre la protection de la liberté de la personne de l’article 7, est détaillée dans les articles 5, 8 et 9.

L’article 5 prévoit que la Loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n’est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. L’article précédent a déjà posé ce principe mais sur le plan individuel, celui de la liberté, et du conflit des libertés entre les individus. L’article 5 applique ce même principe à l’État. La sûreté impose deux principes essentiels du droit pénal, qui sont encore en vigueur aujourd’hui et qui figurent en tête de tout manuel de droit pénal : le principe de légalité des délits et des peines (et de leur nécessité), et la présomption d’innocence. La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée (article 8). L’esprit de Beccaria souffle sur cet article. Et Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi (Article 9). Je veille personnellement à l’application de la dernière partie de cet article à chacune de mes interventions en garde à vue.

Reste le dernier, la résistance à l’oppression. Ce droit n’a pas été développé, ce qui est regrettable car cela laisse la voie à bien des interprétations, et surtout à sa non application effective : le Conseil constitutionnel n’a jamais censuré une loi pour violation de ce quatrième droit fondamental. Cela s’explique par son ambiguïté congénitale. Les révolutionnaires, qui en 1789 ne l’étaient pas encore, à ce stade, nul ne songeait à renverser le roi, voulaient légitimer leur action et se donner un blanc-seing pour leur action de sabotage de la monarchie absolue, mais étaient pour beaucoup des libéraux passionnés d’ordre, et proclamer un tel droit pouvait se retourner contre eux. On est toujours l’oppresseur de quelqu’un. Ce droit a donc été laissé dans un état embryonnaire.

Et la sécurité dans tout ça ?

Les rédacteurs de la Déclaration n’étaient pas des sots. Ils vivaient dans un pays où le mot insécurité avait un tout autre sens qu’aujourd’hui. Outre des guerres endémiques en Europe, certaines menées sur d’autres continents, les routes et les villes n’étaient pas sûres. Ils n’ont jamais eu la naïveté de croire que la liberté rendait nécessairement l’homme bon et que nul n’abuserait jamais de sa liberté ; ils ont d’ailleurs toujours prévu cette hypothèse dans la proclamation des droits.

La garantie des droits de l’Homme et du Citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée. Article 12.

Ainsi, l’existence d’une police est garantie par la déclaration des droits de l’homme, mes amis policiers peuvent souffler. Elle fait partie intégrante du système protecteur des individus mis en place par cette déclaration. Son existence se justifie pour la garantie des droits proclamés par ce texte. Ainsi, ceux qui disent que la sécurité est la première des libertés se trompent et prennent le problème à l’envers. La sécurité est bien sûr essentielle, mais car elle fournit le cadre d’une application sereine et entière des droits de l’homme. L’invoquer pour limiter ces droits est donc une trahison et une forfaiture.

Je n’ai pas mentionné tous les articles de la déclaration, notamment ceux sur l’impôt, sa nécessité et l’égalité face aux charges publiques à proportion de ses moyens, car ils sortent un peu de l’objet de ce billet, mais n’en sont pas moins importants et respectables.

Voilà donc une excellente occasion de lire ce texte par vous même. Il n’est guère long, et écrit dans un français élégant, et constitue l’ADN de notre République. En des périodes troublées de colère et de crainte, sa relecture est un acte de salubrité publique.

Notes

[1] D’après l’INSEE, la population croît naturellement, hors immigration, de 240.000 personnes par an soit 658 par jour en moyenne. Le terrorisme a quant à lui tué en un siècle 171 personnes d’après ce tableau de Wikipedia.

[2] Oui, c’est français.


[Reprise] Avocat.net : braconniers du droit ?

2015-02-24T14:45:00+01:00 - (source)

Je reprends mes activités sur ce blog en accueillant un article écrit par mon confrère Michèle Bauer de l’excellent quoique provincial barreau de Bordeaux. Cet article, repris sur le site du Village de la Justice, très prisé des professionnels, a déplu à Jurisystem, la société exploitant le site avocat.net, qui a d’abord exigé de l’auteur le retrait de cet article, mais manque de pot, ledit auteur était avocat et, se sachant dans son bon droit, a refusé. L’avocat de cette société a alors eu recours à un subterfuge, s’adressant au Village de la Justice en qualité d’hébergeur. Ce site, peu désireux de s’exposer au risque et au coût d’un procès, et n’ayant sans doute pas connaissance de l’infaillible technique des 3P2T, a plié et a retiré l’article.

Et ça m’agace. Pratiquant le droit de la communication en ligne, je suis souvent confronté à des clients pots de terre qui, menacés par un pot de fer en parfaite mauvaise foi (car je crois mes confrères agissant ainsi trop compétents pour ignorer que leur demande sur l’article 6, I, 5 de la LCEN était totalement infondée) préfèrent céder bien que je leur aie expliqué que la victoire les attendait dans le prétoire, car un procès, ça angoisse, ça fout la trouille, et ça coûte cher, même quand je ne suis pas dans la cause (et quand j’y suis je ne vous raconte pas. Surtout le coût). 

Pour ma part, je n’ai pas peur des prétoires. Je m’y sens comme chez moi. Mon hébergeur est Typhon, et ils ont un service juridique qui ferait fuir des Ultralisks à coups de citations du Digeste. Donc, je reprends ci-dessous l’article en question en lui donnant une visibilité supérieure encore à celle du Village de la Justice. Et pendant que la société Jurissystem lit avec intérêt la fiche Wikipédia de Barbara Streisand. Et j’envisage très sérieusement, à bons entendeurs salut, de renouveler cette pratique chaque fois que la LCEN, texte protecteur de la liberté d’expression sur internet, sera invoquée pour la censurer à coups de menaces d’un procès. Go ahead, punk. Make my day.

Ci-dessous le texte de l’article, initialement publié ici.

 

Avocat.net : braconniers du droit ?

Le site Avocat.net vient d’être condamné à changer de nom tel était le titre de Anne Portmann dans un article du Dalloz actualité du 11 février 2014.

J’étais inscrite sur avocat.net et j’ai supprimé ma fiche après lecture de la décision que dont vous pourrez prendre connaissance: tgiparisjurisystem

Ce site permet aux avocats inscrits de recevoir des demandes de devis de clients qui cherchent tous pour la majorité des avocats au plus bas prix, la compétence fait rarement partie des critères de recherches… (voir mon article sur je veux l’avocat qui pratique les prix les plus bas: attention danger!).

En tout état de cause, je me suis interrogée dès mon inscription sur ce site: de quoi vit-il ? Aucune publicité sur ce dernier, les avocats ne règlent rien non plus, les clients qui demandent des devis ne semblent pas payer pour en recevoir….

Avec ce jugement du Tribunal de Grande Instance, j’ai enfin compris, avocat.net rédigerait des actes pour les fameux clients qui demandent des devis et même peut-être conseillerait les internautes. J’avais déjà observé que des fiches étaient rédigées non par des avocats mais par des juristes…

Aussi, les Consoeurs et Confrères inscrits sur ce site seraient utilisés pour permettre au site d’être rassurant et crédible (vous pensez ce site s’appelle avocat.net alors!!!), les Confrères et les Consoeurs inscrits (dont je faisais partie) amènent ainsi du trafic sur le site et une certaine notoriété. Ils permettraient au site de vendre ses actes de juristes et non d’avocats (donc toujours le même problème pas de secret professionnel, pas d’assurance pour couvrir une mise en cause dans le cadre d’une responsabilité professionnelle !).

Bien entendu, ceux qui s’inscrivent ne semblent pas être informés de cette activité concurrente à la leur, les avocats sont les moutons de la bergerie, avocat.net est le loup caché. Mais manque de chance, le CNB vient de voir le loup (enfin me direz-vous, avocat.net existe je crois depuis presque deux ans, mais il n’est jamais trop tard pour voir le loup -c’était pour le jeu de mot, car le jugement précise que l’assignation a été délivrée le 28 décembre 2012, le loup a été vite vu dès sa sortie-).

Notre Institution représentative s’est émue de ce site qui entretient bien volontiers une confusion. En effet, le CNB a assigné avocat.net devant le Tribunal de Grande instance de Paris.

Le CNB a considéré que la Société Jurisystem qui exploite ce site faisait un usage prohibé du titre d’avocat pour proposer des services juridiques, des actes de démarchages interdit et se livrait par conséquent à des pratiques trompeuses.

Le CNB a également fait valoir que des services d’une juriste étaient proposés par la Société. En outre, le site se qualifie seul de « comparateur n°1 d’avocats en France », ce qui est une pratique trompeuse (j’ajouterai que le site précise même que 99% des clients étaient satisfaits, sur quels chiffres s’appuyait-il, mystère…).

Le TGI de Paris a considéré que l’usage de la dénominiation « avocat.net » sans adjonction d’autres termes est de nature à laisser penser à l’internaute que le site ainsi désigné est exploité par des avocats ou que les services proposés sur le site émanent d’avocats.

Par conséquent, le Tribunal a interdit cette Société de faire usage de la dénomination avocat.net pour désigner ce site et ceci sous astreinte de 150 euros par jour de retard (pour l’instant, la Société se moque de cette décision puisque le site se nomme toujours avocat.net alors que le jugement est d’exécution provisoire !).

De même, la Société a été a été condamnée à procéder à la radiation du nom de domaine avocat.net, sous la même astreinte (cela ne semble pas avoir été fait également).

La seule disposition du jugement qui semble-t-il a été exécutée c’est de ne plus utiliser le slogan « le comparateur d’avocats n°1″, cependant la Société continue d’indiquer que les clients sont à 99% satisfaits (mais il n’y a pas de condamnation sur ce point…). (NdEolas : ni la moindre démonstration de cet indice de satisfaction stratosphérique naturellement)

Cette décision est la bienvenue. Elle pose encore une fois une question récurrente: quand est-ce que le CNB se décidera à mettre en place un site qui propose de telles prestations pour les internautes ?

Je l’ai écrit: les avocats sont aussi un marché pour ces Sociétés et il est nécessaire d’investir le numérique. Il ne suffit pas de prêcher la bonne parole lors de la Convention de Montpellier, de faire un mea culpa et surtout de vénérer les entreprises du numérique. Il faut agir et vite.

A quand la création  d’une plateforme gérée par le CNB, tournée vers les internautes, vers les futurs clients qui seront rassurés par le gage de qualité, de sécurité, de déontologie et de confidentialité que pourrait offrir les avocats par l’intermédiaire d’un tel site ?

Je crains que la réponse malheureusement ne se fasse attendre, hélas.

Pour ce qui est de notre participation à ces sites, ceci relève de la conscience personnelle: travailler pour un concurrent pour ma part est une hérésie!

NB: L’avocat de la Société m’indique que  sa cliente a interjeté appel du jugement, dont acte. Cependant, il ne m’a pas précisé si le Premier Président a été saisi en demande de suspension de l’exécution provisoire.


N'est pas mort ce qui à jamais dort…

2015-02-06T14:39:00+01:00 - (source)

Non, ce blog n’est pas décédé. J’ai l’envie et l’inspiration, mais pas le temps pour le moment. Je reviens bientôt à un rythme soutenu.

En attendant, je vous fais des infidélités. C’est par là que ça se passe.

À bientôt.


Avis de Berryer : Samy Naceri

2014-10-23T14:04:00+02:00 - (source)

Peuple de Berryer, la Conférence organise une Berryer le jeudi 23 octobre, à 21h, en la salle des criées du Palais (mais c’est folie d’arriver après 19h, et du suicide après 19h30).

L’invité est l’acteur et boxeur Samy Naceri.

Les sujets proposés aux valeureux candidats sont les suivants :

Le travail, est-ce la Santé ?

Faut-il lâcher les freins ?

C’est le 5e secrétaire, Karim Morand-Lahouazi, qui dressera le portrait de l’invité.

Notons que le premier sujet est déjà sorti à la conférence quand l’invitée était Véronique Vasseur. Ça change un peu son sens, mais pas tant que ça.

Bonne Berryer à tous.


Martine et Yuliana

2014-10-12T03:01:00+02:00 - (source)

Je n’ai jamais rencontré Yuliana. C’est dommage c’est elle était vraiment très jolie sur son passeport, mais d’un autre côté, ce n’est pas plus mal car j’étais contre elle. J’étais l’avocat de celui qui l’avait violée sous la menace d’un couteau.

J’ai connu l’histoire de Yuliana à travers un procès verbal d’audition de police. Elle devait être confrontée à mon client dans le cabinet du juge d’instruction. En l’attendant, j’avais discuté avec l’interprète en langue roumaine, qui était le même qui avait assisté Yuliana au commissariat. Il en savait donc plus encore que ce qu’il y avait sur le PV. D’emblée, il m’a dit : « Ne vous en faites pas. Elle ne viendra pas. Elles ne viennent jamais. Je doute même qu’elle soit encore en France. » Je lui ai demandé si ce qu’elle avait raconté était vrai selon lui. Il a hoché la tête, disant qu’elle lui en avait même dit un peu plus. C’était il y a des années, je n’ai pas pu oublier.

Yuliana était moldave. Une jolie jeune fille de 19 ans, de cette beauté issue du mélange des sangs latins et slaves de ce carrefour des deux Europes. À 17 ans, encore au lycée, elle a eu un amoureux, Ivan, si beau, si sûr de lui, qui lui faisait de si beaux cadeaux venus de l’ouest, d’Allemagne et même de France, pays où il allait souvent pendant de trop longues absences, pour ses affaires. Il avait de l’argent, une belle voiture, et s’intéressait à elle. Il parlait même de l’épouser. De l’emmener à Paris pour leur voyage de noces. Elle en était folle. Si folle que sans attendre de passer devant le pope, elle a fait l’amour avec lui plusieurs fois. Est tombée enceinte. Elle a gardé l’enfant car il le voulait. Ils allaient se marier de toutes façons. Elle était si heureuse.

Le cauchemar s’est déchaîné dès son petit garçon né. Ivan l’a emporté et lui a dit que si elle ne faisait pas ce qu’elle disait, elle ne le reverrait jamais. Et ce qu’il voulait, c’est qu’elle aille se prostituer à Paris. Car c’était ça ses affaires. Il avait une écurie. Yuliana était une des mères d’un de ses enfants, et il les tenait ainsi. Oh, il n’était pas tout seul Ivan, il faisait partie d’un vrai réseau qui déversait ses beautés terrifiées dans toute l’Europe.

Yuliana tapinait sur les Maréchaux, dans le nord de Paris. Le bus des femmes (que je salue au passage, vous faites un boulot fabuleux, merci pour elles) passait dans son quartier, elle venait se reposer un instant, boire un café, discuter, faire une réserve de capotes, Ivan ne lui en donnait pas, car les clients préfèrent sans. Mais Ivan veillait et il était là, à côté du bus, à la surveiller. « Parle et tu ne reverras jamais ton fils » disait son regard. Si la pause durait trop longtemps, il appelait sur le téléphone portable.

Comme si les malheurs de Yuliana ne suffisait pas, elle a croisé une nuit un jeune homme en voiture. Il voulait une fellation, elle a annoncé le tarif, il a accepté, elle est montée, il est allé se garer dans un terrain vague. Mais voilà, ce jeune homme avait un truc, et son truc, c’était de se faire offrir la prestation sous la menace d’un couteau. Et de piquer le sac à main, après. Pour rigoler, puisqu’il était de bonne famille, faisait des études brillantes et avait du bien. Ça aurait pu tourner mal d’ailleurs car quand il a pris le sac à main, elle est devenue comme folle et s’y est agrippée frénétiquement ; il l’ frappée (du poing) pour qu’elle lâche, mais rien n’y a fait et il lui a finalement dit de dégager avec son sac. Ce n’était pas sa recette de la soirée qu’elle voulait sauver, même si Ivan l’aurait sûrement cognée à son tour pour s’être fait piquer le grisbi. Ça, elle avait l’habitude. Il ne pouvait pas savoir que dans son sac, il y avait la seule photo de son fils qu’Ivan avait bien voulu lui donner. Un gros poupon souriant sur les genoux d’une mégère patibulaire que Yuliana ne connaissait pas. J’ai vu cette photo, la police en avait fait une photocopie avant de la lui rendre. C’était son trésor. Sa bouée de sauvetage.

La juge d’instruction est venue interrompre ma discussion avec l’interprète. 30 minutes de retard, aucune nouvelle, la confrontation était annulée. Peu de temps après, l’avis de fin d’instruction était rendu, et le dossier a fini correctionnalisé. Yuliana n’a jamais donné de ses nouvelles ; l’interprète m’a expliqué que dès qu’une fille avait parlé à la police, le réseau l’expédiait aussitôt dans un autre pays d’Europe et elle ne remettait jamais les pieds dans le pays. C’est ce qui a dû lui arriver. La revedere, Yuliana.

Des années plus tard, j’ai fait la connaissance de Martine. J’étais son avocat, au hasard d’une commission un soir de permanence. Martine exerçait la même profession que Yuliana, mais c’était une indépendante.

Une mère de famille dans sa cinquantaine, qui avait dû arrêter l’école tôt pour gagner sa vie, elle s’était mariée, avait eu trois enfants, dont elle s’était merveilleusement occupée jusqu’à ce que son mari la quitte. Elle a fait une dépression, a fini par pardre son travail à mi-temps, a sombré dans la précarité. Alors, elle qui habitait au fin fond de la Picardie, elle a acheté d’occasion une camionnette blanche et est montée à Paris plusieurs fois par semaine, et elle se prostituait dans un des bois qui borde Paris, mais jamais le mercredi, jour des enfants car elle ne voulait pas qu’ils la voient et posent des questions à leur parent sur cette dame habillée un peu bizarre qui attendait dans une camionnette avec une bougie allumée. Au fil des ans, elle s’est constituée une clientèle de fidèles. C’est qu’elle a du cœur, Martine. Elle écoute. Elle se souvient des histoires de chacun, de leurs confidences, leur demande des nouvelles de la situation. Ils l’invitent même au restaurant, avant de passer à la prestation essentielle.

Grâce à ça, à cinquante ans passé, elle arrive à gagner plus de 3000 euros par mois, parfois plus, elle qui gagnait un demi SMIC. Elle a pu s’acheter une petite maison coquette avec un jardin, où elle peut recevoir ses enfants, devenus majeurs, et qui ignorent tout du métier de leur mère, et qui l’ignoreront toujours.

Seulement voilà. Un jour, sur instruction du commissaire qui a reçu des instructions du préfet qui a reçu des instructions du ministre de l’intérieur, il y a eu une opération coup de poing, et Martine s’est retrouvée embarquée, et placée en garde à vue, pour racolage passif. Ah, le racolage passif, laissez-moi vous en toucher un mot.

Ce délit a été créé en 2003 par la volonté d’un ministre de l’intérieur qui avait de plus hautes ambitions et aimait bien cacher la poussière sous le tapis en prétendant avoir résolu le problème. Le racolage était jusque là une contravention, et devait être actif. En 2003, il est devenu un délit passible de prison, et permettant donc la garde à vue. Il se définit, si j’ose dire, ainsi : “Le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d’autrui en vue de l’inciter à des relations sexuelles en échange d’une rémunération ou d’une promesse de rémunération est puni de deux mois d’emprisonnement et de 3 750 euros d’amende”. Y compris par une attitude même passive. Vous ne faites rien ? C’est pas grave, vous êtes coupable quand même. Ce délit est une honte. Son existence est une honte. Mais ce n’est rien à côté de la honte que devraient ressentir les parlementaires qui, conscient de l’inutilité, de l’injustice et de l’absurdité de ce délit, ont mille fois voulu l’abroger, et y ont renoncé mille fois, la dernière en date à l’occasion de la réforme pénale. Un froncement de sourcil du premier ministre, attitude même passive s’il en est à des fins de racolage électoral, a suffi à faire plier pavillon. À ce jour, ce délit est toujours en vigueur. Sans doute plus poursuivi, mais il est là, à la disposition de la prochaine majorité qui voudra taper sur les prostituées pour se faire mousser.

Parce que voilà ce que ça donne, concrètement.

J’ai trouvé Martine en larmes, dans le minuscule local à entretien du commissariat. Maquillage en déroute, bas résille déchiré, elle n’avait plus très fière allure, même si je devinais qu”elle devait être encore fort belle correctement pimplochée. Ses premiers mots ont été de s’excuser de me recevoir dans cette tenue.; Elle était désolée d’avoir posé un lapin à son client et voulait que je le prévienne ; j’ai hélas dû décliner, la loi me l’interdit. Pour le reste, sa plus grande crainte était que sa famille l’apprenne, je l’ai rassurée, le risque était nul en la matière. Sa trouille était telle que, envahie par le désespoir à l’idée de cette honte qu’elle ne pensait pas pouvoir surmonter, elle avait utilisé le gobelet en plastique qu’on lui avait donné pour boire pour, une fois déchiré en lanière, tenter de s’ouvrir les veines. Oui, avec un gobelet en plastique. Ses efforts avaient tout au plus réussi à causer une rougeur et quelques estafilades superficielles rajoutant encore au pathétique. Voilà ce à quoi on pousse des femmes pour pouvoir parader dans les médias.

Puis vint l’audition, car ce délit, il faut bien le caractériser. La gardée à vue est confrontée aux constatations des policiers pour voir si elle les confirme ou si elle les conteste. Or les policiers déclaraient ici l’avoir vu sortir de sa camionnette, en mini-jupe et cuissardes, et avoir traversé la rue “en se dandinant”, tel est le mot qui avait été employé dans le PV. Et là, j’ai vu un gardien de la paix béjaune, à peine sorti de l’Ecole Nationale de Police, demander à une dame qui aurait pu être sa mère, qui se tenait recroquevillée et emmitouflée sous sa veste, écrasée par la honte de sa tenue en déroute qui révélait à tous ceux qui passaient dans ce bureau collectif ce qu’elle était : “Confirmez-vous vous être dandinée en traversant la rue ?”. J’ai interdit à ma cliente de répondre à cette question. Pas tant parce que la loi ne définit pas le dandinement, mais parce que la correction, que dis-je, la décence la plus élémentaire aurait dû faire réaliser à ce gardien de la paix le caractère grotesque et grossier de la question.

Cette garde à vue est une exception. Des gardes à vue pour racolage, j’en ai eu d’autres, mais d’ordinaire, les policiers ne cachent leur exaspération de devoir faire ces procédures, surtout à l’encontre des indépendantes, qui, soyons clairs, ne font chier personne (je suis infiniment plus poli que le vocabulaire employé par les fonctionnaires de police). Cette abrogation, ô parlementaires en papier, même la police l’attend et l’espère pour pouvoir passer à autre chose de plus sérieux. Honte à vous.

Je vous laisse à ces deux histoires pour nourrir votre réflexion sur les propositions gadget qu’on vous présentera régulièrement sur la prostitution, en le présentant comme un phénomène monolithique se traitant en mesures simples, comme, au pif, pénaliser le client. Les clients de Martine sont-ils des délinquants dont la place est en prison ? Martine est-elle seulement un trouble à l’ordre public ? Pourquoi emmerder cette pauvre Martine quand Ivan peut relever ses compteurs tranquille et s’assurer que Yuliana ne traîne pas trop dans le bus des femmes ?

Des histoires de prostitution, j’ai eu à en connaitre des dizaines. Toutes tristes, certaines sordides, quelques-unes au-delà du soutenable. Et je tire de cette expérience que les visions simplistes sont condamnées à être au mieux inutiles, au pire nuisibles car elles frapperont forcément des innocentes. La prostitution, c’est moche, c’est sale, c’est sordide. La seule conclusion que j’en tire est que les prostituées doivent être protégées et respectées dans leur humanité. Trouvez moi une solution qui remplisse ces conditions, et je serai avec vous. En attendant, par pitié, foutez-leur la paix.

PS : le sujet de ce billet n’est pas ma relation avec le client ayant agressé Yuliana. J’étais son avocat, il a eu la meilleure défense que je pouvais lui procurer, et je ne vous dirai pas ce à quoi il a été condamné. Mais aujourd’hui, je pense bien plus à Yuliana qu’à lui. Et je lui dédie ce billet, ainsi qu’à Martine.


8 mots, 35 Etats

2014-10-08T02:38:00+02:00 - (source)

Huit mots. Huit mots banals. C’est tout ce qu’il a fallu à la Cour Suprême des États-Unis pour que le mariage homosexuel devienne légal dans 35 États fédérés, par une décision qui a pris de court tous les observateurs et qui a des conséquences que son laconisme ne laisse pas deviner. Petites causes, grandes conséquences, c’est la devise du juriste. Voyons donc ce qui s’est passé avec son œil acéré.

Un peu de procédure

La Cour suprême a pour fonction première d’interpréter la Constitution des États-Unis, notamment sur un point fondamental : la répartition des compétences entre les États fédérés et l’État fédéral, qu’on appelle United States au sens strict. Les États-Unis sont en effet avant tout l’agglomération de 50 États, qui ont chacun leur exécutif, dirigé par un gouverneur, leur parlement, généralement bicaméral, qui vote leurs propres lois s’appliquant dans leurs frontières, et leur Cour suprême. Ils ont en se réunissant créé un gouvernement fédéral à qui ils ont délégué une part de leur souveraineté, notamment tout ce qui concerne l’international : négociation des traités, action militaire. Cette délégation est a minima : tout ce qui n’est pas expressément confié à l’État fédéral relève de l’État fédéré. Au fil des ans, cette compétence n’est allée qu’en s’élargissant. Ainsi la lutte contre le crime organisé a été confiée à la police fédérale face à l’incapacité des polices locales de résister à la corruption de la Mafia, et c’est la naissance de la police fédérale, le FBI. Le trafic de drogue lui a été confié dès qu’il concerne plus d’un Etat ou qu’il y a importation, c’est le rôle de la DEA. La lutte contre le terrorisme et le contre espionnage ont été confiés au FBI et à la NSA, tandis que la CIA s’occupe du renseignement extérieur. Enfin, dernier exemple qui a son importance ici, la lutte contre les discriminations, raciales, religieuses ou sexuelles, relèvent de l’État fédéral depuis que les États du sud ont montré leur trop peu d’enthousiasme en la matière. L’opposition Républicains / Démocrates se situe essentiellement ici : les Républicains défendent les droits des États fédérés et veulent un État fédéral réduit au minimum nécessaire, tandis que les Démocrates souhaitent un État fédéral intervenant dans des domaines de plus en plus large du fait de sa plus grande efficacité et de son traitement égalitaire. Les Républicains n’ont pas toujours été dominé pas des culs-serrés comme c’est le cas actuellement. N’oubliez pas que l’esclavage a été aboli par le premier président Républicain, Abraham Lincoln. Dans toutes les affaires qui lui sont soumises, deux questions se posent toujours : que dit la Constitution en la matière, bien sûr, mais aussi et avant tout trouve-t-elle à s’appliquer en l’espèce ? Les choses ses compliquent quand on sait que quelques années après avoir adopté la Constitution US, qui ne règle que le fonctionnement de l’État fédéral, le Congrès a adopté et obtenu la ratification d’une série d’amendements qui proclament une série de libertés fondamentales qui s’imposent ainsi aux États fédéraux. On appelle ces amendements le Bill of rights, la déclaration des droits. Vous en connaissez surement deux, le Premier, qui garantit la liberté d’expression (et la laïcité de l’État, beaucoup de gens l’ignorent) et le Second, qui garantit le droit du peuple américain de porter des armes dans le cadre d’une milice organisée, cette dernière précision ayant été curieusement oubliée. Mais il y en a bien d’autres : le 3e garantit les citoyens de ne pas être obligé à loger des militaires en temps de paix (il a des raisons historiques et ne s’invoque plus jamais), le 4e protège des fouilles et perquisitions déraisonnables (si dans les séries US, vous entendez “Vous avez un mandat ?”, c’est à cause du Quatrième) ; le 5e protège le droit à ne pas s’auto-incriminer (il n’aura fallu que 230 ans à la France pour le reconnaître à son tour), le 6e protège les droits des accusés (ce n’est pas un hasard si l’article 6 de la CEDH fait de même : c’est voulu), le 7e garantir le droit à être jugé par un jury, même au civil, et le 8e protège le droit au bail, c’est à dire à une caution raisonnable permettant d’échapper à la détention provisoire (DSK lui dit merci, à celui-ci). Le 9e exclut que cette liste soit exaustive, le 10e est celui qui limite les pouvoirs du gouvernement fédéral à ce qui lui est expressément donné.

Retenez cette règle, elle est ici déterminante.

Au début se trouve toujours un litige. Qui est soit porté devant une juridiction fédérale, parce qu’elle relève de sa compétence naturelle, soit parce qu’au cours d’un litige de droit interne, un droit garanti par la Constitution fédérale est atteint, et qu’un des plaignants estime que la cour suprême de l’État en cause a violé la Constitution fédérale. La partie ayant perdu porte son litige devant la Cour par un writ of certiorari, qui va examiner les mérites du recours. En effet, la Cour Suprême n’est tenue de juger un cas soumis par un citoyen que dans un cas : si deux cours d’appel fédérales ont statué de façons incompatibles. La Cour Suprême agit ici comme notre Cour de cassation et unifie la jurisprudence. Dans le cas où le problème de droit est nouveau, elle décide souverainement de ce qu’elle va juger.

A l’ouverture de la session, en octobre, elle publie donc la liste des affaires retenues, et de celles dont le writ of certiorari a été rejeté.

SCOTUS 2014 Edition

Cette année, les affaires les plus alléchantes sur le bureau de la Cour étaient 7 affaires venant de trois cour d’appel fédérales qui toutes avaient cassé des législations fédérées interdisant le mariage entre personnes du même sexe, en invoquant l’arrêt de juin 2013 United States v. Windsor (ceux qui me suivent sur Twitter connaissent et ont suivi avec moi en direct ce merveilleux dénouement d’une histoire d’amour comme il y en a peu), qui avait renversé le DoMA, Defence Of Marriage Act, loi votée sous Clinton qui définissait dans tous les textes fédéraux le mariage comme étant l’union d’un homme et d’une femme, avait à leur tour cassé des législations fédérés ayant le même objet ou un effet similaire. Mais l’arrêt Windsor était une victoire sans bataille, puisque personne ne défendait vraiment le DoMA, pas même ceux l’ayant voté. Il en fut de même d’une autre décision du même jour, disant n’y avoir lieu à juger le recours contre la Proposition 8, la loi référendaire californienne limitant le mariage entre personnes du même sexe, puisque personne ayant pouvoir pour ce faire n’avait introduit de recours contre la décision de la cour d’appel fédérale annulant cette loi. Autant dire qu’après avoir autant botté en touche, on se disait que ces 7 affaire arrivaient à point nommé pour la Cour pour trancher clairement. D’autant que dans ces 7 affaires, les deux parties demandaient à la Cour d’examiner l’affaire, ce qui est rare (la partie gagnante étant d’ordinaire peu enthousiaste) et assure en principe l’examen de l’affaire. En outre, la Cour Suprême avait suspendu les effets de 3 des décisions cassant les lois anti mariage gay, ce qui semblait indiquer une intention de se saisir de ces affaires.

Il sera décidément dit que la cause de l’égalité ne sera pas frustrée de victoires, mais seulement de batailles. En effet, alors qu’on s’attendait à ce qu’une ou deux affaires emblématiques voient leur writ of certiorari accordé, la Cour suprême a laconiquement mis ces 7 affaires dans la liste des affaires où “The petition for writ of certiorari are denied”. La Cour n’examinera aucune de ces affaires.

Fus Ro Dah

Vous n’imaginez pas la stupéfaction dans le Landernau juridique de Washington. Les correspondants de la presse à la Cour ont mis un certain temps à réaliser cela à la lecture de la liste des affaires actualisée, et n’y croyaient pas jusqu’à ce qu’ils se confirment leurs impressions mutuelles.

Quelles sont les conséquences de ce refus d’examiner ? Oh, elle sont simples : les trois cours d’appel fédérales (4e, 7e et 10 Circuit) sont tacitement approuvées d’avoir statué comme elles l’ont fait. Cinq États concernés par ces recours sont désormais obligés d’accorder sans tarder des licences de mariage à des couples de même sexe. Il s’agit de la Virginie, de l’Indiana, du Wisconsin, de l’Oklahoma et de l’Utah. Mais il y a plus. Ces cours d’appel fédérales ont un ressort qui couvre plusieurs États fédérés, dont certains ont des lois restreignant le mariage qui n’ont pas encore été portées devant elles. Sans aller jusqu’au procès, ces États savent désormais que leurs législations sont condamnées. Il s’agit des Caroline du Nord et du Sud, de la Virginie Occidentale, du Colorado, du Kansas, et du Wyoming, rejoignant ainsi les États des ces ressorts qui avaient déjà subi des revers et s’y étaient pliés : l’Illinois (Bonne nouvelle pour Kalinda), le Maryland (c’est Omar Little qui va être content), et le Nouveau Mexique (Breaking Gay). Sachant qu’en prime, les cours d’appel des 5e, 6e, 9e et 11e Circuits sont elles aussi saisies de recours contre de telles lois, et que la Cour Suprême vient de faire passer le message que sa position est favorable à la cassation de ces lois, le compteur ne va pas s’arrêter tout de suite, et d’ailleurs, on vient d’apprendre que la cour du 9e Circuit vient de rendre sa décision : le mariage homosexuel devient légal dans 5 nouveaux États, l’Alaska, l’Arizona, l’Idaho, le Montana, et le Nevada.

Il ne reste que 15 États ayant encore une telle interdiction, dont les cours d’appel fédérales n’ont pas encore été saisies. Mais le mouvement mis en route semble se diriger vers le grand chelem. Sous réserve qu’une cour d’appel fédérale n’interprète pas ce refus d’examiner, qui n’institue donc aucun précédent jurisprudentiel, comme une hésitation et une permission d’agir à sa guise. Auquel cas, si une décision était rendue qui valide une de ces lois, la Cour n’aurait plus d’autre choix cette fois que de se saisir.

Nous allons au-devant de temps de délicieuse incertitude. Décidément, les américains sont les rois du cliffhanger.


Quelques mots sur une suspension

2014-09-26T20:34:00+02:00 - (source)

Cette semaine, a-t-on appris par la presse, la justice a suspendu l’instruction en cours visant Nicolas Sarkozy et portant sur des faits de corruption de magistrat, affaire dont j’avais déjà abordé le volet des écoutes ici. Ça ne veut pas dire que le juge d’instruction a été suspendu à un croc de boucher, mais qu’il doit cesser et faire cesser tout acte d’enquête jusqu’à nouvel ordre.

Ce genre d’information, pile la semaine où l’ex-président annonce qu’il compte être le futur président, a de quoi faire naître des soupçons, le candidat à la candidature n’hésitant d’ailleurs jamais à affirmer qu’il est victime d’un acharnement judiciaire (j’ai de nombreux clients dans ce cas, si j’en crois leur casier), ses opposants le soupçonnant au contraire d’user d’autres ficelles encore celées pour paralyser l’action de la justice : après tout il est mis en examen pour avoir tenté de corrompre un haut magistrat.

Une éclairage s’impose, d’autant qu’ici, il sera bref.

Que s’est-il passé ?

Le 2 juillet dernier donc, Nicolas Sarkozy a été mis en examen après que des écoutes, effectuées dans le cadre d’une autre affaire, aient révélé qu’il a peut-être tenté d’obtenir des informations secrètes sur son dossier en promettant d’user de son entregent pour obtenir une sinécure pour un magistrat haut placé.

Depuis ce jour, ses avocats ont accès au dossier, et ont un délai de 6 mois pour déposer une requête en nullité de tout acte antérieur à sa mise en examen. Passé ce délai, il n’y sera plus recevable, quelle que soit l’illégalité de l’acte. Et c’est ce qui s’est passé. Je n’ai naturellement pas eu accès à ce document, mais point besoin n’est d’être grand-clerc pour deviner que ce sont les écoutes incidentes qui sont attaquées. Tout repose sur elles. Si elles sont annulées, la procédure partira vraisemblablement à la poubelle.

En principe, et par dérogation au droit commun, ce recours n’a pas d’effet suspensif. Pendant l’examen d’une requête en nullité, le juge d’instruction reste saisi et peut, doit même continuer à instruire. En pratique, cet effet suspensif existe de facto dans les dossiers ordinaires où il n’y a pas de détenu : l’épée de Damoclès qui pend sur le dossier, avec risque de nullité des actes accomplis pendant l’examen de la requête, fait que le dossier devient non prioritaire pour le juge qui se consacre à sa centaine d’autres. Mais ce dossier n’est pas ordinaire vu la qualité des personnes en cause, et les juges saisis allaient sans nul doute continuer leur enquête.

En droit, il n’est pas de principe qui ne connaisse d’exception, sauf exception. S’il le juge nécessaire, le président de la chambre d’instruction peut prendre une ordonnance, non susceptible de recours, ordonnant que jusqu’à ce que la requête soit examinée, l’instruction est suspendue (article 187 du CPP). Le juge d’instruction, ici les juges d’instructions sont provisoirement dessaisis, et n’ont plus le droit de faire quelque acte d’enquête que ce soit, à peine de nullité de ces actes. Quand la cour rendra son arrêt, elle décidera de ses conséquences : retour du dossier aux juges, ou évoquer le dossier : cela signifie que les juges d’instruction sont dessaisis et que l’instruction sera poursuivie par un conseiller de la chambre de l’instruction exerçant les pouvoirs du juge d’instruction. La cour est souveraine dans sa décision d’évoquer. Cela peut être opportun quand la cause de la nullité de l’acte est de nature à fragiliser la position d’impartialité du juge d’instruction, ou que la pression du dossier est telle que le juge a du mal à y faire face (un conseiller de cour d’appel, c’est plus coriace à impressionner ; déjà, vu son âge, il n’entend plus la moitié des menaces qu’on peut lui faire).

Qu’en conclure ?

Rien, si on est prudent et qu’on a deux neurones. Nous n’avons pas accès au dossier, et on ne construit rien de sérieux sur du vent. Nous ne savons même pas si le président de la chambre de l’instruction a pris cette mesure d’initiative, ou si les avocats du mis en examen l’avaient expressément demandé. Simplement, cette décision est plutôt rare. Le président a probablement dû retenir deux critères : le sérieux des moyens soulevés, qui ont dû le convaincre que ces écoutes posaient un problème de droit sérieux et que la cour allait peut-être devoir les annuler. Dès lors, deuxième critère, vu l’importance de cette procédure, son impact médiatique, le risque de fuite, ses conséquences sur la politique et le coût prévisible des investigations, il pouvait être prudent de tout arrêter le temps qu’on décide si elle peut ou non continuer. De toutes façons, s’agissant d’une ordonnance non susceptible de recours, elle n’a pas à être motivée.

Est-ce un cadeau fait à Nicolas Sarkozy ? Pas sûr. Cela lui offre un répit, oui : il a une fenêtre de 9 mois si j’en juge par les délais habituels d’audiencement d’une requête en nullité à Paris, où il est sûr que rien ne se passera dans le dossier. Avec une perspective d’annulation du dossier qui n’est plus purement théorique : de prime abord, sa requête a retenu l’attention du président.

Mais d’une part, les autres instructions pouvant le concerner suivent leur cours, et d’autre part, il y a un autre calendrier que le judiciaire. Dans 9 mois, Nicolas Sarkozy sera en précampagne présidentielle, ou en campagne pour l’UMP, on ne sait pas encore. Il sera beaucoup plus vulnérable à l’infamie médiatique si la cour dit que les écoutes sont valables et que l’instruction reprend son cours. Avec le risque que l’instruction décide de son renvoi en correctionnelle en pleine campagne présidentielle, et du coup accusation par ses adversaires de rechercher l’immunité présidentielle par crainte de cette affaire.

Bref, la justice lui a fait un cadeau, mais un cadeau empoisonné. Ce qui est une façon comme une autre de rester impartiale.


Considérations sur un avis

2014-09-24T01:06:00+02:00 - (source)

La cour de cassation a ce privilège que ses avis, contrairement à ceux proférés au comptoir des cafés et des bars, sont écoutés et suivis. Ce qui rend les deux avis rendus ce jour très intéressants, d’autant qu’ils annoncent un revirement bienvenu sur un état du droit qui était de plus en plus indéfendable, sauf par aveuglement idéologique. Vous noterez ainsi que ceux qui critiquent ces décisions quittent le plus promptement possible le terrain du droit pour un salmigondis sur le terrain de l’éthique, terrain éminemment personnel que nul ne peut leur disputer, ou celui du prophétisme de malheur, où l’hyperbole remplace la raison. Je vais donc tenter de vous rassurer, et pour parvenir à cette fin vous expliquer ce qu’a dit la cour, avec laquelle, comme c’est fréquent quand il ne s’agit pas de la chambre criminelle, je suis en plein accord.

Tout d’abord, qu’est-ce qu’un avis de la cour de cassation ?

Depuis sa création sous la Révolution française, la cour de cassation (on disait alors le tribunal de cassation) est la juridiction de dernier ressort, qui ne juge que l’application du droit. Vous lirez souvent sous la plume de journalistes peu au fait des questions juridiques que la cour de cassation ne juge que des question de forme ou de procédure : c’est faux. La Cour de cassation juge le fond du droit. Mais que le droit. Inutile de vous pourvoir en cassation si les juges ont estimé en leur intime conviction que vous étiez coupable alors que vous ne l’étiez pas. La cour ne remettra pas en cause leur appréciation des faits, qui est dite “souveraine”. Seul les conséquences juridiques qui en sont tirées seront examinées à la loupe.

Ainsi, la cour de cassation a vocation à intervenir à la fin du litige, après qu’un tribunal, et le plus souvent une cour d’appel aient déjà examiné l’affaire. Ce qui posait un problème s’agissant des lois nouvelles : jusqu’à ce que la cour, saisie de la question, tranche les principaux problèmes d’interprétation, les juges du fond étaient livrés à eux même et on voyait se dessiner des interprétations divergentes pendant plusieurs années jusqu’à ce que la question arrive quai de l’Horloge. Ce n’était pas satisfaisant et laissait perdurer une longue incertitude juridique, que l’explosion du nombre de textes promulgués ne faisait qu’aggraver. C’est pourquoi en 1991, le législateur instaura une procédure adoptée 4 ans plus tôt par les juridictions administratives : la procédure d’avis.

Elle vise à faire trancher les questions d’interprétation du droit dès le début du litige. Elle permet à un juge saisi d’un litige où se pose une question de droit nouvelle, après avoir sollicité la position des parties, de poser la question en termes strictement juridiques, à la cour de cassation, qui répond par un avis sur le sens de la loi. La cour veille scrupuleusement à cette condition de nouveauté (faute de quoi elle dit n’y avoir lieu à avis). L’avis est instruit comme un pourvoi, avec un rapport et des conclusions d’un avocat général près la cour de cassation, et est rendu dans les trois mois, délai qui a toujours été respecté. Le procès reprend son cours, avec un point essentiel tranché avec une autorité certaine, qui pourra décourager le perdant de s’engager dans un recours inutile.

Et en l’espèce ?

En l’espèce, le tribunal de grande instance de Poitiers et celui d’Avignon ont tous deux été saisis d’une requête aux fins d’adoption plénière d’un enfant par l’épouse de la mère de celui-ci. La loi dite sur le mariage pour tous permet en effet désormais à deux personnes de même sexe de se marier, remplissant ainsi la condition préalable pour pouvoir adopter plénièrement l’enfant de leur conjoint sans briser le lien de filiation l’unissant à celui-ci. Le principe de l’adoption par le conjoint de même sexe n’a jamais posé problème depuis l’entrée en vigueur de cette loi, cette hypothèse ayant été expressément envisagée et voulue par le législateur. Mais dans ces deux cas, une même question juridique nouvelle se posait.

En effet, la mère biologique de l’enfant n’avait pas conçu l’enfant avec un homme dont elle s’était séparée avant de préférer les charmes du beau sexe, mais avait bénéficié d’une assistance médicale à la procréation avec fécondation in vitro par donneur anonyme. Je vous vois froncer les sourcils, et vous avez raison : oui, l’article L. 2141-2 du code de la santé publique réserve cette procédure à un couple formé d’un homme et d’une femme. Le gouvernement a promis qu’une fois le mariage pour tous adopté, une loi viendrait réformer cette question. Nous pouvons donc être sûrs qu’il n’en sera rien.

Comme d’habitude, le monde tourne et la réalité n’attend pas que le législateur retrouve le courage là où il l’a égaré. D’autres pays européens ont ouvert largement la procréation médicalement assistée à toutes celles qui en font la demande, estimant sagement que si les citoyennes sont assez grandes pour voter et payer des impôts, elles peuvent l’être pour décider si elles veulent un enfant sans que l’État s’avise de leur dire comment le faire. Et que la naissance d’un enfant étant un bien pour tout le pays, il vaut mieux lever tout obstacle à l’heureux événement.

Et des citoyennes françaises, ne pouvant être traitées en adultes dans leur propre pays, sont allées dans ceux les considérant comme telles pour concevoir un enfant sans avoir à supporter l’étreinte d’un homme qu’elles n’aiment pas, du moins pas comme cela, ou devoir choisir entre ce quasi-viol ou renoncer à être mère. Parties seules et revenues à deux, elles donnent naissance à un enfant, enregistré à l’état civil et citoyen français. Mais cet enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de la mère, le don de sperme étant anonyme et le donneur étant protégé par la loi quant à son identification et à sa paternité (comme la loi française). Or si elle n’ont pas d’hommes dans leur vie, elle sont une femme, et dans les deux affaires depuis longtemps, dans une relation stable qui n’a rien à envier aux plus solides couples hétérosexuels. Et c’est là que le bât juridique blesse.

Si l’enfant a été conçu avec l’éphémère intervention d’un homme qui par la suite a disparu sans avoir reconnu l’enfant, l’épouse peut adopter l’enfant de la mère. Aucune difficulté là dessus, hormis d’ordre digestive pour mes amis de la manif pour tous mais on s’y est fait. Quid si l’enfant a été conçu par une procréation médicalement assistée (PMA) à l’étranger où c’est légal ?

La réponse se cherche dans la plus juridique des matières juridiques, le droit international privé.

Un peu de droit international privé

Cette matière, essentiellement prétorienne, est très mal comprise des étudiants en droit qui au début ont du mal à comprendre qu’elle se contrefiche totalement de l’issue du litige. Elle traite des conflits de loi et de juridiction dès lors que des éléments d’extranéité sont en cause (nationalité des parties, lieu où les faits se sont déroulés) et cesse dès qu’on sait quel juge jugera, en appliquant quelle loi. Ainsi, si une Russe épouse un Grec en Italie, achète une maison en Belgique avant de s’installer en Espagne et d’y demander le divorce et tous les biens de son époux, le droit international privé se moque de savoir si elle va ou non gagner son procès. Il veut savoir quel tribunal est compétent, et quelle loi s’applique. Point.

Sachant que oui, le juge français peut parfaitement avoir à appliquer la loi étrangère dans un jugement rendu en France. C’est courant, même si peu fréquent. Le droit international fixe les règles permettant de résoudre ce conflit.

Pour l’essentiel, disons que ce qui a été légalement fait à l’étranger doit être considéré comme légal en France sans considération pour ce que dit la loi, sauf si ces dispositions sont dites de police, c’est-à-dire touchent à des valeurs fondamentales que l’on ne peut accepter de voir écartées. Enfin, même des dispositions que ne sont pas de police doivent s’imposer en cas de fraude à la loi, c’est-à-dire si le fait a eu lieu à l’étranger uniquement pour contourner l’interdiction de ce fait en France.

Prenons un exemple avec le mariage. Le mariage est soumis à des conditions de forme (célébration publique devant un officier d’état civil après publicité) et de fond (âge minimum, consentement, pas de lien de parenté, pas de précédent mariage). Le droit international public prévoit que les formes du mariage sont soumises à la loi du pays où il est célébré, mais que les conditions de fond sont celles de la loi française. Ainsi, votre serviteur s’est marié en Espagne. Je ne me suis marié que religieusement, dans une cathédrale et devant un prêtre catholique. Ce qui en droit français rend mon mariage nul. De même, mon contrat de mariage a été notifié à l’état civil APRES la célébration, ce qui le rend nul derechef en droit français. Et bien peu importe, car le droit espagnol prévoit que la célébration du mariage par un prêtre catholique, un rabbin ou un imam est valable. Et les autorités françaises ont transcrit mon mariage sans faire de difficultés, contrat de mariage compris.

En revanche, quand bien même j’irais m’installer dans un pays reconnaissant la répudiation, ou permettant d’épouser plusieurs femmes, une répudiation ou des mariages subséquents seraient sans effet en France car contraires à deux lois de police : l’égalité homme-femme et la monogamie.

Vous voyez donc le problème juridique qui se posait : la loi française réserve la PMA aux couples de sexe différent (sans interdire expressément la PMA aux couples de même sexe, contrairement à la gestation pour autrui qui est bien interdite). Or ces femmes sont allées à l’étranger recourir à une PMA précisément parce que la loi française ne leur permettait pas de réaliser leur projet de maternité. Est-ce une fraude à la loi ? Si la réponse est oui, on ne peut accorder nul effet à cette fraude et il faut refuser l’adoption. Si la réponse est non, on peut accorder l’adoption si les autres conditions sont remplies. Sachant qu’un tiers à la procédure vient perturber le problème : l’enfant. Lui aussi à des intérêts propres, que la société s’est donnée pour mission de défendre. Et il est indiscutable qu’il est de l’intérêt de l’enfant d’avoir deux filiations plutôt qu’une. Deux personnes sont ainsi obligées de l’élever et de l’éduquer jusqu’à la fin de ses études. Si la mère décède, la mère adoptive gardera l’enfant et l’élèvera. Si la mère adoptive décède, l’enfant héritera, et à des conditions fiscalement avantageuses. Cette protection ne cesse pas en cas de séparation des épouses. Et au quotidien, les deux exerçant l’autorité parentale, les nombreuses démarches sont facilitées.

Ce fut donc sagesse de la part des juges des deux tribunaux saisis de saisir la cour de cassation pour trancher au plus vite ce débat. J’ajoute que cette concomitance ne me paraît pas le pur fruit du hasard, les deux questions étant rédigées en des termes parfaitement identiques, ce qui semble indiquer que le même avocat (je crois pouvoir dire la même avocate) intervenait dans ces deux dossiers.

Telle est la question

La question était la suivante : “Le recours à la procréation médicalement assistée, sous forme d’un recours à une insémination artificielle avec donneur inconnu à l’étranger par un couple de femmes, dans la mesure où cette assistance ne leur est pas ouverte en France, conformément à l’article L.2141-2 du code de la santé publique, est-il de nature à constituer une fraude à la loi empêchant que soit prononcée une adoption de l’enfant né de cette procréation par l’épouse de la mère ?”

Si vous avez suivi mes explications et que j’ai été aussi clair que je l’espère, cette question doit vous paraître à présent parfaitement compréhensible, dans sa signification que dans ses conséquences.

Et la réponse vous le paraîtra tout autant :

Le recours à l’assistance médicale à la procréation, sous la forme d’une insémination artificielle avec donneur anonyme à l’étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l’adoption, par l’épouse de la mère, de l’enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions légales de l’adoption sont réunies et qu’elle est conforme à l’intérêt de l’enfant.

L’important dans cette réponse se situe derrière le “dès lors”, où la cour de cassation pose deux conditions pour que cette adoption soit accordée (l’avocat général, qui n’est ici que pour donner un avis impartial à l’instar du rapporteur public devant les juridictions administratives, concluait en ce sens favorable aux demandeuses mais sans prévoir ces précisions, qui sont donc des ajouts de la cour) . La première ne pose pas de difficulté majeure, il faut que les conditions légales de l’adoption soient réunies. La deuxième explique pourquoi la volonté des adoptantes de contourner, non pas une interdiction posée par la loi française, mais une exclusion de fait, n’est pas à ses yeux une fraude à la loi : c’est que cette demande est conforme à l’intérêt de l’enfant. Et cette considération doit l’emporter.

Voilà pourquoi j’approuve totalement ces deux décisions, voilà pourquoi il est indigne d’une universitaire d’affirmer dans la presse que cette décision est purement “compassionnelle” (ce que la simple lecture des conclusions de 20 pages et du rapport de 70 pages, exclusivement juridiques, dément), l’intérêt de l’enfant n’étant pas de la compassion mais du pur droit, et voilà pourquoi les militants de la manif pour tous ont tort d’entonner leur refrain “un papa une maman”. Ils se prétendent préoccupés par l’intérêt de l’enfant.Si c’était le cas, ils devraient applaudir avec moi cette décision qui améliore grandement la situation des enfants concernés. Dans leur monde idéal, cet enfant aurait dû naître de l’accouplement d’un homme et d’une femme formant ensuite un couple stable. Je n’aime pas leur monde idéal car il ne fait pas de place aux homosexuels et à leurs enfants, ni à tout ce qui sort de leur vision étriquée, mais la simple raison devrait leur faire reconnaître que leur souhait d’un père est ici irréalisable, car il n’y en a tout simplement pas.

Il y a, quelque part, un donneur de sperme, qui a donné ses gamètes sans contrepartie pour permettre à des femmes ne pouvant avoir d’enfant du fait de leur situation, d’en avoir. Il les a donné avec la garantie de la loi que l’enfant à naître ne serait jamais considéré comme le sien et que son identité demeurerait secrète. Au nom de quoi briserait-on cette promesse pour l’obliger à être le père d’un enfant qu’il n’a jamais voulu avec une femme qui est une parfaite inconnue et en l’espèce ne vit même pas dans le même pays et ne parle pas la même langue ? Parce que ce serait l’intérêt de l’enfant ? Soyons sérieux.

Tout comme il est absurde de se scandaliser de ce que la loi française aurait été contournée pour exiger de violer la loi étrangère protégeant le donneur et les conditions du don.

À moins que, dernière solution, il eut fallu que la cour refusât cette adoption, et imposât à ces enfants de n’avoir qu’un seul parent, d’être soumis aux aléas de la vie en cas de décès de celui-ci, que la loi considère comme étrangère celle qu’ils considèrent comme leur deuxième mère, et que l’Etat confisque 60% de l’héritage de cet enfant au décès de celle-ci, voire que l’enfant en soit privé si l’épouse de la mère, emportée prématurément, a négligé de faire un testament ?

Je trouve un peu incohérent qu’on se prétende préoccupé d’un enfant, et de le traiter comme une abomination de la nature.

Bravo à la cour.


Monopole, sucré monopole

2014-09-08T17:18:00+02:00 - (source)

Par @Twitnotaire, vous devinerez jamais, mais oui, notaire, à qui je prête volontiers mes colonnes pour vous parler de son métier, et de pourquoi le monopole de sa profession n’est pas pour unique raison d’être que de capter les richesses. Le notaire est un officier ministériel, titulaire d’un office délivré par le ministère de la justice qui a pour mission de dresser des actes ayant une force probante quasi-invincible (c’est pourquoi un notaire qui commettrait un faux serait justiciable non de la vulgaire correctionnelle mais des assises). La loi impose de passer par un tel acte, qu’on appelle acte authentique, pour certaines démarches, comme les ventes de bien immobilier (que ce soit un immeuble parisien ou un lopin agricole de peu de valeur) ou un contrat de mariage. Il peut aussi conseiller et rédiger tout acte juridique, et c’est le spécialiste, en concurrence avec l’avocat, du patrimoine et de la fiscalité de celui-ci. Pour les actes pour lesquels seul un notaire peut instrumenter, son tarif lui échappe et est fixé par la loi, supprimant la concurrence économique. Nos professions, ou plutôt nos instances représentatives, ont actuellement des relations tendues. Ce n’est pas mon cas, et @Twitnotaire est le bienvenu ici, ainsi que ses confrères.

Ah, j’oubliais, new rule : tout emploi graveleux du mot cravate entraînera l’intervention de Troll Detector.

____________________________

Fut un temps, j’étais sollicité chaque année par la fac pour expliquer le métier de notaire.

Je commençais par me présenter puis leur demandais quelles étaient leurs questions. On m’avait indiqué que chacun s’était volontairement inscrit pour entendre un notaire1.

J’ai toujours gardé cette entrée en matière, et chaque année, un grand silence suivait. Le plus poli finissait par lever la main pour me demander ce qu’était au juste un notaire.

J’y répondais brièvement, ayant découvert qu’en réalité la séance n’avait pas encore « vraiment » commencé.

Puis, passé un second silence, le petit malin de la salle finissait toujours par demander :

«— et ça gagne combien un notaire ? ».

Enfin.

On pouvait commencer à discuter, et spontanément, je racontais mon avis sur le métier, puis mon histoire.

J’ai 35 ans et je gagne bien ma vie. Je travaille beaucoup, le job est stressant et j’engage ma parole, ma réputation et ma responsabilité pour chacun de mes actes. Ils commencent tous par la date, puis vient mon nom. Je dors parfois mal, mais ce n’est pas l’usine et j’y suis bien. Si je change de job, ça ne sera pas pour quitter le notariat mais pour faire autre chose.

Mon risque entrepreneurial est clairement moins important que celui des avocats.

D’abord parce qu’une partie de l’activité de ma profession bénéficie d’un marché exclusif : si un bien immobilier doit changer de propriétaire, que ce soit volontairement ou par décès, vous devez vous adressez à un notaire.

Egalement parce que je rachète une entreprise existante : la structure et l’organisation existe, ainsi qu’un fichier client.

Et enfin parce que le maillage des études est juste assez serré.

Mais il est absolument faux de parler d’absence de concurrence2. La concurrence entre notaires est une réalité.

Elle est d’autant plus dure qu’elle ne se fait pas sur les prix pratiqués. En effet, l’autre originalité du statut du notaire est que dès lors que vous devez vous adresser à un notaire, sa rémunération est fixée par décret et ne peux varier en fonction de la complexité du dossier ou de tout autre critère subjectif3.

La concurrence entre notaires se fait donc uniquement sur les qualités juridiques et relationnelles du titulaire. J’ai ainsi déjà vu une reprise d’étude financièrement solide lors du changement de titulaire mais fragile en terme de bassin de population, et qui s’est mal terminée. Le nouveau titulaire n’était visiblement pas à la hauteur de l’ancien.

Restait la seule question4. Qu’est-ce qui justifie un tel monopole ?

C’était généralement à ce moment que les étudiants commençaient à m’écouter.

On termine ses études de notaire par un stage de deux ans. Ce stage est en réalité surtout un stage de rédacteur d’acte, entrecoupé de séjours à la fac ou au CFPN. On y apprend le métier de clerc, indispensable à la compréhension de la fonction de notaire. On passe ainsi ses journées à rédiger toutes sortes d’actes5.

On y apprend aussi à se tromper, et à se faire engueuler. On y apprend le rapport particulier entre le clerc chargé du dossier et le client (chargeant le dossier). On y apprend à se contrôler face au type odieux. Finalement, un peu tout ce qu’on apprend dans chaque entreprise.

Parfois le dossier décourage tout le monde, du notaire à la secrétaire. Le client est très exigeant et la servitude porte sur une parcelle à 100 €. Et toi, le stagiaire, tu y passes des heures/jours. Quand tu grognes auprès du boss, il hausse les épaules avec un air résigné. Ou alors, il peste plus fort que toi, c’est une question de style.

Sur le moment, cette résignation te surprend mais ce petit haussement d’épaule, je te conseille de ne jamais l’oublier. Il signifie que tu ne pourras pas refuser un acte sauf s’il est illégal6.

Tu fais des actes. Beaucoup. De tous genres. Tu les trouves désincarnés et ils le sont : tu ne connaîtras de la maison que le plan de cadastre, et du client que la voix.

Tu ne décides rien. Tu n’étais pas dans le bureau lors du premier rendez-vous, tu ne connais pas les données du problème. Le sel de l’élaboration de la solution n’est pas encore pour toi.

Et un jour, tu en as marre de ça. C’est bon signe : tu es prêt pour changer de job. Souvent ça correspondra à la fin de ton stage.

Tu cherches alors une autre place, en demandant/exigeant des responsabilités. On te dit oui, mais tu vas vite comprendre que tu n’auras jamais ce que tu souhaites. Car ce que tu souhaites c’est voir les gens, les écouter puis apparaître auréolé d’une lumière bleutée pour leur dire comment régler leur problème7. Bref, tu veux RECEVOIR.

Là … c’est fini. Je te conseille toutefois de continuer à acquérir de l’expérience, mais le point de non-retour est passé. Soit tu trouves un job salarié en ville avec ce genre d’attributions8 (rare), soit tu t’installes.

Au fond de toi, tu as toujours cru qu’après tant d’années d’étude, puis de stage, puis de cléricature, tu n’aurais qu’à appeler le président du CSN9 qui te répondrait « j’ai ce qu’il vous faut ». Et bien…non10. Tu dois chercher une entreprise à racheter. C’est rude, pénible, mais c’est comme ça. Tu grognes, mais tu vas comprendre.

En ce qui me concerne, je voulais m’installer tout de suite. J’habitais dans la jolie banlieue nantaise et je n’ai trouvé aucune étude à vendre dans l’année (ou dans l’année suivante). J’ai compris que j’allais devoir m’inscrire dans un processus long si je voulais ce genre d’étude, car (quelle surprise), tout le monde veut s’installer dans les endroits sympas.Les avocats ne connaissent pas autre chose quand ils s’entassent à Paris ou sur la Côte d’Azur…

J’ai donc changé d’approche, et je me suis installé là où il y avait de la place. Sans aucun problème j’ai trouvé. C’est à 170 kms de mes parents, le thermomètre a perdu 2° et j’en peux plus des galettes saucisses, mais j’ai trouvé. En centre Bretagne, dans un canton (très) rural.

Je n’avais pas un sou, j’ai tout emprunté (même les droits d’enregistrement…). Mon cédant m’a trouvé sympa et dynamique, il m’a fait confiance. Qu’il en soit remercié. En même temps, j’étais le seul candidat depuis 8 mois.

Voilà. Personne ne m’avait expliqué ça, il m’a fallu le découvrir assez brutalement : vouloir devenir notaire, c’est accepter d’abandonner une partie de sa liberté.

C’est la contrepartie de ce monopole.

J’ai pesté en mon temps, mais aujourd’hui je comprends que sans ces contraintes, qui serait allé s’installer à Kerbiniou la Forêt, riante commune de 3000 habitants qui peinera à remplacer son médecin ?

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La première année de cet exposé, me taisant alors, je fus un peu surpris de ma propre franchise. Mais chaque année je m’y tenais, et je finissais alors mon propos :

Pour être notaire vous devez avoir un rapport assez particulier à l’autorité. Les notaires obéissent. Ils collectent les impôts, appliquent les réformes, travaillent où on leur dit de travailler, facturent ce qu’on leur dit de facturer et font les actes qui leur sont demandés. Ils s‘inscrivent dans l’histoire d’une étude, dont ils reprennent les actes (boulettes éventuelles incluses). Ils doivent rester neutres en toutes circonstances11.

Les avocats ont pour eux la liberté. Ils s’installent où ils veulent et peuvent se spécialiser. Ils facturent ce qu’ils veulent, acceptent ou refusent leur client et/ou l’AJ. Ils sont libres de partir de rien puis de tout fermer s’ils le souhaitent. Ce sens de la liberté va de pair avec une méfiance souhaitable à l’égard de toute autorité12. Ils sont engagés et portent la parole de leur client. Je verrai d’un mauvais œil que mon avocat obéisse à une quelconque injonction.

———————-

Je crains que nos deux professions ne se comprennent jamais, et finalement ce n’est pas si grave. Nos clients savent jouer avec ces différences, faisant appel à leur avocat ou leur notaire quand ils ont besoin de l’un ou de l’autre.

Les limitations et les devoirs du notaire façonnent son identité professionnelle en le contraignant. Son monopole permet de les assumer sur tout le territoire, et pour tous les actes13. Mais dès lors que vous imposerez l’organisation et le business model des avocats à la profession de notaire, inévitablement, vous aurez des avocats.

Chaque année, sur ces mots, je laissais alors aux étudiants le soin de trouver une conclusion, puis de faire leur choix.

1 J’ai appris par la suite qu’une bonne moitié de ces étudiants arrivait là car « il n’y avait plus de place pour avocat » (alors que chacun sait qu’il y a trop de place pour avocat).

2 Une telle affirmation vous permettra sans faille de détecter un discours orienté.

3 Et il ne peut pas refuser de faire le travail si le dossier est financièrement inintéressant.

4 Que l’on découvre aujourd’hui.

5 Et on découvre avec stupeur que le charabia incompréhensible sur la TVA immobilière sert vraiment à quelque chose.

6 Et se faire payer des cacahuètes pour des jours de travail n’est pas illégal.

7 Enfin moi, c’est comme ça que je voyais ça.

8 Il y aurait à redire sur ce genre de poste, et je ne suis pas fâché que la profession s’oblige à 1000 notaires de plus dans les deux ans.

9 Conseil supérieur du notariat : instance nationale des notaires.

10 J’ai essayé.

11 Et parfois, c’est dur.

12 Coucou Tracfin

13 Le système est perfectible, notamment dans ses excès. Il faudra l’adapter à la réalité de l’immobilier des années 2000.


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